La deuda del sistema jurídico colombiano y el gran reto procesal frente al abuso.
El pasado 24 de abril, en el marco del XV Encuentro Internacional de Responsabilidad Civil programado por el IARCE en la ciudad de Medellín, tuve la valiosa oportunidad de exponer algunas ideas sobre la responsabilidad del constructor, pero más allá del ambicioso título para una conferencia, el propósito era poner en evidencia la gran dificultad procesal y el evidente reto del derecho frente a los reiterados y viejos abusos del sector de la construcción frente a los consumidores inmobiliarios; ello con la idea de plantear al final algunas propuestas que mejoren sustancialmente la crítica y desventajosa situación del comprador de construcciones nuevas, bien de vivienda, oficinas o locales destinados al comercio y al turismo.
No hay duda que frente a semejante problemática, la jurisprudencia viene avanzando y desde luego echando mano de la diversidad de normas con las que cuenta nuestro ordenamiento jurídico, poniendo el foco igualmente en las sociedades fiduciarias, que aunque aspiran a una exoneración anticipada de responsabilidad con el argumento de que sólo adquieren obligaciones de medio y no de resultado, lo cual no es del todo cierto, o que no las pueden tratar como las garantes de las obligaciones propias de los constructores y mucho menos como sus aseguradoras, lo cierto es que la administración de justicia viene aterrizando y llenando de contenido sus diversas obligaciones, tratándolas como el verdadero profesional y técnico que son en la materia, redefiniendo el estándar de diligencia, al desentrañar sus deberes, tales como, de verificación sobre la viabilidad del proyecto, la capacidad financiera del desarrollador y la estructura económica que soporta el negocio fiduciario, análisis de la solvencia y experiencia del constructor y adopción de medidas oportunas para proteger los recursos de los beneficiarios de área, control y verdadera gestión del riesgo antes de permitir la vinculación de inversionistas y la administración de sus recursos, con un estándar de diligencia profesional y un principio de buena fe, fincado en la debida diligencia y de profesionalismo que debe honrar en las distintas fases del proyecto inmobiliario, todo ello enmarcado en los deberes de información, previsión, supervisión, asesoría, verificación, gestión y control.
Pero ello no soluciona del todo el problema, – este es un andamio más en la escala y agrupamiento de contratos que se originan en la construcción – dado que soportar el fracaso del proyecto inmobiliario y con ello el descalabro de una familia que dedica los recursos obtenidos durante toda su vida, con el trabajo de toda su vida y que carga con el endeudamiento para el resto de su vida, no es suficiente, en tanto en la cadena de contratos hay diversidad de actores que deben soportar con las cargas y consecuencias de su incumplimiento, para lo cual se requiere solvencia económica, aparte de la escasa solvencia moral, en muchos de los casos.
Estos actores, entre otros, suelen ser, el promotor, constructor, comercializador, arquitecto diseñador, ingeniero estructural (calculista), ingeniero de instalaciones, (redes hidráulicas, sanitarias, eléctricas, de gas, geotecnista (estudio de suelos), interventor, supervisor técnico independiente, Planeación Municipal, o Curador Urbano en su caso, además del asegurador y la fiduciaria, quienes participan en diferentes momentos en los diversos contratos, tales como, el encargo Fiduciario de preventa, contrato de adhesión al Fideicomiso, promesa de compraventa, corretaje o intermediación, seguros, crédito constructor, crédito individual del comprador, contrato de compraventa (escritura pública), entre otros.
Tal maraña requiere de soluciones diferentes, de ordenamientos jurídicos claros, de soluciones eficientes para el consumidor inmobiliario, quien se enfrenta a semejante mundo de complejidades y que como lo vemos en Colombia, tarda entre 10 y 15 años en resolverse, ej. Space, Asensi y Continental Tower en Medellín, entre muchos más, con el manto de duda que acompaña la solvencia del constructor y demás responsables, ante los reiterados procesos de insolvencia en medio del fracaso del proyecto, o sin proceso, pero con evidente estado de insolvencia que deja sin garantía alguna al comprador.
Y si a ese desolador panorama, le sumamos los debates procesales respecto de las competencias que tienen la Superintendencia de Industria y Comercio y la Superintendencia Financiera, en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales y administrativas, los legitimados para litigar allí sus causas, el debate vigente e inexplicable a estas alturas de quien ostenta la calidad de consumidor financiero, las dificultades y congestión de la segunda instancia centralizada únicamente para la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, cuando de fallos de las Súper se trata, las ineficaces acciones de grupo y la final administración de los recursos por parte de la Defensoría del Pueblo, con la llegada tardía y mal incentivada de quienes no participaron del proceso, pero se arriman al trámite de repartición de recursos, entre muchas otras dificultades, tenemos que concluir sin duda que como sociedad estamos frente a retos complejos, que demandan soluciones audaces e innovadoras, pensar en otras opciones que permitan combatir con rigor, rapidez y eficiencia la impunidad de los constructores de papel y que permita de paso una pronta recuperación del patrimonio de los compradores, con la legítima indemnización de perjuicios por el incumplimiento. Así las cosas, se sugieren algunas propuestas:
Modelo Francés, Ley 78-12 de 1978. Integra el Código Civil y el Código de Seguros, con presunción de responsabilidad y sistema de doble seguro, seguro de daños y seguro de responsabilidad civil.
Levantamiento del velo, Argentina. “Sociedad de proyecto único”, Ley 24.240, Responsabilidad solidaria de toda la cadena de comercialización y distribución.
Ley de ordenación de la edificación, España. Frente a la recurrente insolvencia de las constructoras. Responsabilidad solidaria del grupo empresarial, unidad económica entre los actores del proyecto inmobiliario
La marca como fuente de obligación. Brasil. Responsabilidad por apariencia. Si el consumidor compra por el incentivo de la marca o la sociedad constructora, aunque finalmente el proyecto lo desarrolle otra, la matriz ha generado una confianza legítima.
Jurisdicción especializada en asuntos de construcción. Ante las complejidades del tema, la demora por asuntos técnicos y procesales en la jurisdicción ordinaria y los conflictos de competencia entre la SIC, SFC y el Juez Civil.
Asignar por factor territorial, la competencia de la segunda instancia de los fallos de primera de las Superintendencias, a la Sala Civil del Tribunal Superior correspondiente, descongestionando a la Sala Civil de Bogotá, entre otros.
Grandes retos demandan pues la protección real y efectiva de los consumidores inmobiliarios, frente al recurrente abuso del gremio de la construcción.
ANDRÉS ORIÓN ALVAREZ P.
Director de la firma.
Orión Abogados Asociados