A la hora de proponer defensas en los procesos de responsabilidad civil, por regla general se dirigen a aquellos que desvirtúan el hecho o el nexo de causalidad, no obstante, el daño es un elemento esencial dentro de la estructura de la responsabilidad civil, pues sin daño, no hay paso al surgimiento de la obligación indemnizatoria, no obstante algunos debates al respecto, al que en este escrito no haremos referencia.
En lo que respecta el daño se entiende como la transgresión antijuridica a un bien jurídicamente tutelado, y de esto se desprende la discusión de si daño y perjuicio son equivalentes, a lo que habrá que indicar que el daño es la afectación al bien como tal y el perjuicio son las consecuencias económicas y no económicas que de este se desprenden.
Para el Doctor Javier Tamayo[i] el daño se define como:
“Daño civil indemnizable es el menoscabo a las facultades jurídicas que tiene una persona para disfrutar un bien patrimonial o extrapatrimonial. Ese daño es indemnizable cuando en forma ilícita es causado por alguien diferente a la víctima”.
Así las cosas, el daño como tal implica un factor de atribución, esto es que pueda ser imputado a quien con su hecho lo causó, pero además de determinar la causalidad, de igual forma se debe analizar en que condición estaba la víctima momento previo y como es su situación posterior.
De ahí que, derivada de la condición en que haya quedado la víctima, esta llamada a analizar su situación, y de ser posible evitar que ese perjuicio siga incrementando de forma injustificada y negligente por ella misma.
Es por ello que se indica que, en cabeza de la víctima, por ser quien en su esfera jurídica sufre dichas consecuencias, está llamada a mitigar el daño so pena de sufrir una reducción en la indemnización por esta perseguida.
El primer cuestionamiento es si este principio se radica en cabaza de la víctima como un deber o como una carga, en lo que respecta a estos dos conceptos, habrá que traer a colación lo indicado por el Doctor Carlos Ignacio Jaramillo[ii]:
“A la luz de los mencionados postulados, un sector de la doctrina germana y luego de la doctrina italiana contemporáneas ha procedido a formular puntuales teorías orientadas a separar nítidamente la obligación (débito), o deber de prestación, de la carga (obliegenheiten) – o incumbencia -, por constituir, en su opinión, categorías autónomas, plenamente diferenciables entre sí.
De esta forma, la primera de las doctrinas, con arreglo a las denominaciones de leistung spficht y obliegenheiten, equivalentes, en su orden, a los vocablos obligación (deber de prestación) y carga, ha optado decididamente por su diferenciación, señalando que en la obligación el deber de conducta es impuesto al sujeto pasivo en interés de otro, es decir en el del sujeto activo, en la carga el deber de conducta se impone para tutelar el interés de quien debe observarla. Es por ello por lo que esta disociación de interés se refleja en la diversidad de una y de otra, toda vez que al contrario de lo que acaece con las obligaciones en donde el acreedor puede exigir del deudor el cumplimiento de su deber, en las cargas, la conducta del gravado no es legalmente exigible, pues su observancia provoca otro resultado que sólo a él perjudica: la perdida – o menos cabo- del derecho pretendido”.
Una vez con el concepto claro, habrá que precisar que estamos ante la carga de mitigar el daño, esto es, puesto que su no acatamiento solo afecta directamente a la víctima y por el contrario no hay un factor de obligatoriedad de cara al deudor para imponer tal conducta, pese que a la postre si se cumple este se vería beneficiado.
Y lo anterior parte de la base que se actúa bajo el principio de la buena fe, y el deber de no causar daño a otro, aunado al principio de la solidaridad, que, de manera mancomunada, le trasladan esta carga a la víctima para que actúe de forma racional, siempre que pueda hacerlo.
Frente a eso la Corte Suprema de Justicia, ha indicado lo siguiente:
“Recuérdese que el citado principio, como enseña la jurisprudencia, impone al lesionado tomar medidas razonables y proporcionadas a su alcance, que reduzcan las pérdidas, o impidan su agravación, ya que no hacerlo puede acarrearle la reducción de la indemnización que reclama”.
En ese sentido, el no cumplimiento de esta carga implica una reducción de la indemnización, ajustándola como si la víctima hubiese actuado de forma racional y, por ende, teniendo una disminución en su perjuicio, así entonces se ajusta la indemnización en virtud del principio reparación integral, no dejando entonces así a la víctima sin el resarcimiento.
En la sentencia que viene de citarse se trae a colación la siguiente cita de la Corte Suprema de Justicia[iii]:
En tal orden de ideas, resulta palmario que ante la ocurrencia de un daño, quien lo padece, en acatamiento de las premisas que se dejan reseñadas, debe procurar, de serle posible, esto es, sin colocarse en una situación que implique para sí nuevos riesgos o afectaciones, o sacrificios desproporcionados, desplegar las conductas que, siendo razonables, tiendan a que la intensidad del daño no se incremente o, incluso, a minimizar sus efectos perjudiciales, pues sólo de esta manera su comportamiento podría entenderse realizado de buena fe y le daría legitimación para reclamar la totalidad de la reparación del daño que haya padecido. (CSJ SC de 16 dic. 2010, rad. 1989-00042) (SC2905, 29 jul. 2021, rad. n.° 2015-00230-01).
Agregando entonces que los gastos en los que incurra el acreedor para intentar mitigar ese perjuicio, que deben ser racionales, deben ser asumidos por el causante del hecho generador, inclusive si ese intento racional causa un daño a un tercero, por efectos de la causalidad, estaría de igual forma obligado a indemnizarlos, pues se enmarcaría en lo que se denomina un segmento causal.
A este punto se deberá precisar que dicha reducción en la indemnización se da por no actuar conforme a la mitigación del daño, y no se puede confundir con la incidencia causal de la víctima en la ocurrencia del hecho, pues ambos conceptos son diferentes, aunque en ultimas termine siendo una cuestión meramente causal, no obstante, y ello, nada implica que ambos concurran a reducir el monto de la indemnización.
Este principio en materia de seguros trae una connotación expresa en el artículo 1074 del código de comercio, aunque según su redacción que lo establece como una obligación, parece en sí no traer una consecuencia, no obstante, en virtud de la buena fe contractual, el asegurado está compelido a evitar que el siniestro se propague. Tal y como lo contemple la sentencia en comento.
“Ejemplo diciente de lo anterior, en relación con el contrato de seguro, es la previsión del artículo 1074 del Código de Comercio colombiano que impone al asegurado, una vez ocurrido el siniestro, la obligación de “evitar su extensión y propagación, y a proveer al salvamento de las cosas aseguradas”
El doctor Carlos Ignacio Jaramillo, por su parte manifiesta:
“Así las cosas, en puridad, no pensamos que el siniestro se erige en el presupuesto, en la fuente del deber en comentario, como si antes no se le pudiera exigir nada al asegurado, quien de brazos cruzados, indolentemente, pudiera entonces permanecer, y sin que nada le reprochare, lectura que, respetuosamente lo manifestemos, no puede contar con nuestra humilde adhesión, insistimos, menos ahora cuando se aboga por un “orden justo”, según lo proclama la Carta Política, y lo exige el tráfico contemporáneo, a la vez que una lectura ética y justiciera de la ciencia jurídica”.
Es claro entonces que este principio llama al acreedor y a la víctima, a tomar una posición de cara a la racionalidad, de evitar que el perjuicio se expanda, pues de lo contrario sería afirmar que se permite el abuso del derecho y la existencia de un derecho a dañar o a auto dañarse con cargo al victimario. Es claro que este principio de mitigación del daño, es de desarrollo jurisprudencial y tiene aplicación tanto en responsabilidad contractual como en extracontractual, en virtud de la bona fides, el deber de no causar daño a otro y la solidaridad.
DIEGO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ABOGADO
ORION ABOGADOS ASOCIADOS
[i] Tamayo Jaramillo, Javier. “Tratado de Responsabilidad Civil” Tomo II, Editorial Legis – 2007. P. 326.
[ii] Jaramillo J. Carlos Ignacio. “Derecho de seguros” Tomo III, Editorial Temis 2012. P. 240 -241.
[iii] Corte Suprema de Justicia, Sala Casación Civil, M.P. Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo, SC1256-2022, 27 de mayo del 2022.
