Históricamente la sociedad se ha desenvuelto en dinámicas económicas variables que consecuencialmente han impulsado la innovación en cuanto a la manera de participar en el mercado como la mejor opción para satisfacer las necesidades demandadas por la población. En tal sentido, a raíz de la industrialización y globalización, ha entrado en el escenario de juego una herramienta facilitadora de la expansión o divulgación de la prestación de bienes y servicios, en pro del posicionamiento anhelado, hablamos de la publicidad.
Es de anotar que, la evolución publicitaria ha tenido desarrollos a lo largo del tiempo, de acuerdo con el contexto en el que se utiliza y las herramientas destinadas para ello, pasando del pregoneo a la imprenta y de ésta hasta los medios modernos, como las redes sociales.
Actualmente, plataformas como Instagram, Facebook, X y TikTok se han convertido en escenarios de interacción masiva, no solo limitándose a la publicación de contenido sino también con la creación de comunidades que se armonizan alrededor de intereses comunes, espacios en los que nacen los “influenciadores” o “influencers”, quienes gracias al grado de cercanía y familiaridad con sus seguidores adquieren un grado considerable de credibilidad, confianza y aceptación.
La figura del influencer no ha pasado desapercibida para el mercado, su alcance ha sido utilizado desde pequeños empresarios hasta grandes compañías como instrumento de difusión de sus productos o servicios con un alto margen de efectividad. De acuerdo con el Digital Marketing Institute “las empresas reciben aproximadamente US$5,78 por cada US$1 que invierten en estrategias de marketing de influenciadores”. 1
Así las cosas, es innegable admitir que los influenciadores son una herramienta publicitaria preferida por las compañías actualmente, sin embargo, es esa misma relevancia la que hace cuestionarse, ¿qué pasa con la responsabilidad respecto a la información que estos difunden?
No sólo en Colombia sino de manera general en varios países del mundo, no existen lineamientos legales definidos con los que se regule suficiente y ampliamente la actividad de los influenciadores. No obstante, en diferentes países ya existen guías o códigos que contienen recomendaciones para el funcionamiento de estas figuras públicas cuando el mismo tiene una influencia en el mercado.
Puntualmente en nuestro país, en el año 2020, la Superintendencia de Industria y Comercio, en adelante SIC, expidió el texto denominado “Guía de buenas prácticas en publicidad a través de influenciadores”, un documento con el cual esta autoridad destaca y orienta la participación e influencia de estas personas desde las plataformas digitales dentro del mundo mercantil.
En tal sentido, la citada guía pretende, entre otras cosas, dotar de herramientas a anunciantes e influencers para que con su actuar no se encuentren inmersos en supuestos de publicidad engañosa, lo que constituye a su vez una garantía para los consumidores de recibir información clara, veraz y confiable.
Para el efecto es importante definir quién es un “anunciante” y quién es un “influenciador”; el primero, se refiere a aquel en cuyo nombre se divulga la publicidad comercial con el fin de promover sus bienes o servicios y captar a sus posibles consumidores2; mientras que, hablamos de “influenciador” para referirnos a aquella persona que, a través de redes sociales, ha logrado crear una comunidad de seguidores, de manera que cuenta con cierto grado de confianza y credibilidad que le permite influir en las decisiones de éstos como consumidores.3
Adicionalmente, se considera que existe un vínculo comercial entre ambos cuando concurren dos elementos esenciales: i) pago o compensación del anunciante al influenciador a cambio de la creación y difusión del contenido, y ii) el control del mensaje publicitario por parte del anunciante.
Teniendo claro cuáles son los dos actores más importantes en el escenario del marketing con influenciadores y cuándo se encuentran inmersos en una relación comercial, vale la pena mencionar que es en este escenario en el que se cuestiona el grado de responsabilidad que podrían asumir por la calidad de la información difundida, prestando especial atención a la responsabilidad de los influenciadores como objeto de la presente discusión. Al respecto, la guía expedida por la SIC se ocupa de detallar una serie de lineamientos comunes a ambos que pueden resumirse así:
- Declarar al consumidor que existe una relación comercial entre el influenciador y el anunciante.
- Verificar e indicar que el mensaje difundido se trata de un aviso publicitario y no de una opinión o experiencia personal del influenciador que no corresponda con la realidad.
- Participar de manera coordinada en la creación y desarrollo de la campaña publicitaria, teniendo en cuenta los lineamientos señalados por el anunciante.
En atención a lo anterior, cabe mencionar que, si bien la guía expedida por la SIC proporciona recomendaciones y lineamientos de conducta que no tienen el carácter de órdenes imperativas, esto no quiere decir, que hacer omisión de las mismas no genere consecuencias sancionatorias. Para el objeto del presente artículo, resulta de mayor interés las consecuencias atribuibles al influenciador, razón por la cual nos enfocaremos en esa arista de la relación comercial.
En primer lugar, si el influenciador omite indicar en su mensaje publicitario que existe una relación comercial entre él y el anunciante, así como omitir o no dejar suficientemente claro que dicho mensaje se trata de un contenido de publicidad, deberá hacerse responsable como si tuviese la calidad de anunciante, es decir, en caso de cualquier afectación ocurrida a raíz o con ocasión del mensaje difundido, el influenciador adquirirá la calidad de anunciante y responderá como éste, bajo los parámetros de los artículos 29 y 30 del Estatuto del Consumidor (Ley 1480 de 2011), los cuales rezan:
“ARTÍCULO 29. Fuerza vinculante. Las condiciones objetivas y específicas anunciadas en la publicidad obligan al anunciante, en los términos de dicha publicidad.
ARTÍCULO 30. Prohibiciones y responsabilidad. Está prohibida la publicidad engañosa.
El anunciante será responsable de los perjuicios que cause la publicidad engañosa. (…)” (Negrilla propia)
Como ejemplo de lo narrado, en 2023 la Superintendencia de Industria y Comercio abrió una investigación en contra de las empresas LCOMPANY S.A.S. y CUATRO 44 INVERSIONES S.A.S., de propiedad de las influenciadoras Luisa Castro y Mariam Obregón, respectivamente, al parecer por emitir publicidad a través de sus redes sociales sobre servicios de captación de dinero, sin informar sobre su relación comercial con el anunciante de dichos servicios, lo cual pudo inducir en error a los consumidores.4
Por otro lado, el influenciador, entendido como medio de comunicación, podrá ser solidariamente responsable de los perjuicios derivados de la publicidad engañosa, cuando exista dolo o culpa grave por parte de éste, de acuerdo con el artículo 30 del Estatuto del Consumidor,
“ARTÍCULO 30. Prohibiciones y responsabilidad. (…) El medio de comunicación será responsable solidariamente solo si se comprueba dolo o culpa grave. En los casos en que el anunciante no cumpla con las condiciones objetivas anunciadas en la publicidad, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar, deberá responder frente al consumidor por los daños y perjuicios causados”. (Subrayado propio)
En tal sentido, la Procuraduría General de la Nación en su intervención dentro de Sentencia C-592 de 2012, mediante la cual se declaró exequible el apartado subrayado del artículo transcrito, aclaró que, al medio de comunicación, en este caso podríamos entender que se trata del influencer, no se le puede cargar con la tarea de certificar o validar los bienes y servicios que anuncia, no obstante, sí deberá tener la mínima diligencia de constatar que los bienes y servicios anunciados cuentan con los correspondientes certificados y validaciones requeridas por las autoridades competentes, debidamente obtenidas luego de entregar evidencia objetiva, técnica y científica de las condiciones y calidades del producto y/o servicio, así como de los riesgos que el mismo podría generar; pensamiento que fue acogido por la Corte Constitucional dentro de las consideraciones expuestas en la misma providencia.
Hasta el momento hemos abordado la responsabilidad de los influenciadores en los eventos en que éstos realizan la publicación del contenido publicitario a raíz de una relación comercial con el anunciante, sin embargo, ¿qué pasa cuando convergen en una misma persona las cualidades de anunciante e influenciador? Es decir, ¿qué pasa cuando un influenciador se encarga del contenido publicitario de sus propios productos o servicios?
En análisis de los interrogantes planteados, puede decirse que, ante tal escenario, la responsabilidad también deberá determinarse en los términos de los artículos 29 y 30 del Estatuto del Consumidor, pero esta vez teniendo al influenciador ya no como medio de comunicación sino como propiamente el anunciante.
Un ejemplo de ello es el proceso que adelantó la SIC en contra de la empresa Grupo Cossio S.A.S. por publicitar su producto denominado Método Cossio a través del influencer Yeferson Cossio e incurrir en publicidad engañosa. Al respecto, mediante la Resolución 18525 del 17 de abril de 2024, esta entidad determinó que la investigada transmitía una promesa de grandes ganancias monetarias a través de mensajes como «¿Qué van a pensar ustedes ya en cinco meses? Cuando todos los que sí compraron el curso estén tapados en seguidores, en plata», y «Ósea cuarenta y nueve dólares puede ser mucho, obviamente para unas personas, pero eso, eso lo pueden librar literalmente con su primer video», sin embargo, la autoridad logró demostrar que, pasado el tiempo anunciado, los consumidores no obtuvieron los resultados prometidos, toda vez que, dichos resultados se encontraban supeditados a factores externos que no fueron indicados en la publicidad, con lo cual, se transmitió un mensaje que no se ajustó a la realidad, configurándose un supuesto de publicidad engañosa.5
Con todo lo narrado, debe reconocerse que Colombia ha hecho camino con la guía de recomendaciones y los precedentes que ha marcado la Superintendencia de Industria y Comercio al adelantar investigaciones en contra de conductas desplegadas por influenciadores en el país, como por ejemplo, la reconocida Elizabeth Loaiza Junca6, quien fue sancionada tras haber publicado en sus redes sociales información publicitaria acerca de unas pruebas rápidas para el Covid-19 que resultó siendo engañosa, toda vez que la influenciadora indicó que dichas pruebas contaban con el debido registro INVIMA y serían de venta exclusiva para Gobernaciones, Alcaldías, Hospitales y Clínicas, afirmaciones que resultaron ser falsas.
Sin embargo, de acuerdo al grado de impacto de los influenciadores y teniendo en cuenta que cada vez aumenta más el número de personas dedicadas a esta actividad, resulta de vital importancia que el legislador se encargue de la tarea de expedir una normativa dirigida exclusivamente a dichos personajes, en la cual se regulen aspectos como quién se considera un influencer, cuáles serán las obligaciones del creador de contenido, cuáles serán los ámbitos de aplicación de dicha ley, entre otros aspectos relevantes, ya que, con sus invitaciones o publicaciones, los influenciadores no sólo resultan útiles en el aspecto mercantil, sino que también tienen trascendencia en otras aristas sociales como la esfera política, religiosa y hasta personal o familiar de sus seguidores, con base en lo cual no resulta descabellado pensar que un influenciador pueda verse inmerso en un tipo de responsabilidad diferente a la que se genera por una relación de consumo, por ejemplo, una responsabilidad civil, administrativa o incluso penal.
1 Redacción Economía. (31 de marzo de 2022). La industria de los influenciadores en Colombia creció un 78% durante 2021. El Espectador. https://www.elespectador.com/economia/la-industria-de-los-influenciadores-encolombia-crecio-un-78-durante-2021/
2 Cámara de Comercio Internacional (ICC). (2018) Código de Publicidad y Comunicaciones de Mercadeo de la ICC. Página 7.
3 Superintendencia de Industria y Comercio. (2020) Guía de Buenas Prácticas en la Publicidad a través de influenciadores. Página 12. Colombia.
4 Superintendencia de Industria y Comercio. (13 de julio de 2023). Superindustria abrió investigación a cuatro reconocidos influenciadores en redes sociales por presunta publicidad engañosa. Superintendencia de Industria y Comercio. https://www.sic.gov.co/slider/superindustria-abri%C3%B3-investigaci%C3%B3n-cuatroreconocidos-influenciadores-en-redes-sociales-por-presunta-publicidad-enga%C3%B1osa
5 Superintendencia de Industria y Comercio. (26 de abril de 2024). Superintendencia de Industria y Comercio sanciona a grupo Cossio S.A.S., por publicidad engañosa en el producto “Método Cossio” Superintendencia de Industria y Comercio. https://sedeelectronica.sic.gov.co/noticias/superintendencia-de-industria-y-comerciosanciona-grupo-cossio-sas-por-publicidad-enganosa-en-el-producto-metodo-cossio
6 Resolución 36872 de 2021 [Superintendencia de Industria y Comercio]. Por la cual se decide una actuación administrativa. 16 de junio de 2021. Colombia.
JUAN PABLO GARCÍA GONZÁLEZ
ABOGADO JUNIOR
ORIÓN ABOGADOS ASOCIADOS
