En Colombia, se ha logrado observar un gran crecimiento constructivo e inmobiliario, en las diferentes zonas del país, sin embargo, hace aproximadamente una década, dicha temática fue tomando más fuerza, siendo un tema de interés y auge social posterior a lo ocurrido con el proyecto inmobiliario “Space” acaecido en la ciudad de Medellín, no obstante, previo a la noticia que, conmocionó a diferentes esferas económicas, sociales, profesionales, gremiales y políticas del país, el legislador ya había dispuesto 1la ley 1480 de 2011, con la cual, se buscaba proteger al consumidor, quien, en muchas ocasiones podría estar en una posición contractual más débil, así lo indica su artículo primero;
“Esta ley tiene como objetivos proteger, promover y garantizar la efectividad y el libre ejercicio de los derechos de los consumidores, así como amparar el respeto a su dignidad y a sus intereses económicos, en especial, lo referente a:
(…) 2. El acceso de los consumidores a una información adecuada, de acuerdo con los términos de esta ley, que les permita hacer elecciones bien fundadas. (…) Negrilla y subraya propia.
En consecuencia, con estas disposiciones se han generado discusiones teóricas sobre la importancia del deber de información en la etapa precontractual, toda vez que ligado a este deber se podría obtener éxito en la relación contractual y postcontractual del negocio jurídico de interés entre las partes, o por el contrario acarrear consecuencias gravosas durante la ejecución del contrato, lo cual, conllevaría a posibles incumplimientos, nulidades, rescisiones, cumplimientos defectuosos o tardíos de las obligaciones, situaciones que pudieran ser evitadas o que su consecuencia fuera menos dispendiosa, al disponer en los acercamientos previos información clara, veraz, optima, objetiva y vigente, “el deber de decencia” que cita nuestra jurisprudencia nacional en varios pronunciamientos.
Ahora bien, en un gran porcentaje las negociaciones que recaen sobre proyectos inmobiliarios son realizadas por una parte, por aquellos profesionales y conocedores del gremio constructivo, financiero, administrador, de gerencia, ventas y comercialización, y por otro lado, un ciudadano que puede desconocer en gran parte el funcionamiento de dichas negociaciones, sin duda complejas, depositando su confianza, su economía, sus recursos, ahorros y grandes expectativas, y en muchos casos su proyecto de vida a esa parte “fuerte”, siguiendo con la línea de lo dispuesto por el Estatuto del consumidor en su 2artículo tercero, que nos indica:
“Se tendrán como derechos y deberes generales de los consumidores y usuarios, sin perjuicio de los que les reconozcan leyes especiales, los siguientes:
Derechos (…)
1.3. Derecho a recibir información: Obtener información completa, veraz, transparente, oportuna, verificable, comprensible, precisa e idónea respecto de los productos que se ofrezcan o se pongan en circulación, así como sobre los riesgos que puedan derivarse de su consumo o utilización, los mecanismos de protección de sus derechos y las formas de ejercerlos.”
Sin embargo, no es un deber que corresponda a una sola parte, ya que, todas las personas naturales o jurídicas que estén interesadas en dicho negocio jurídico deberán brindar información adecuada y oportuna, que permita tomar decisiones frente al negocio que se va a celebrar.
Ahora bien, como se indicó anteriormente, en este tipo de proyectos inmobiliarios o desarrollos constructivos, intervienen en términos generales varias partes, que si bien, en la etapa precontractual no tiene la característica de ser acreedor o deudor contractual, si existen cargas que se deben cumplir a cabalidad buscando obtener un resultado beneficioso para todos los partícipes.
Trayendo un ejemplo concreto al tema que se desarrolla, tenemos el contrato de fiducia mercantil, el cual, según lo dispuesto por el Código de Comercio en su 3artículo 1226 lo define como;
“La fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario.
(…) Solo los establecimientos de crédito y las sociedades fiduciarias, especialmente autorizados por la Superintendencia Bancaria, (actual Superintendencia Financiera para el caso de Colombia), podrán tener la calidad de fiduciarios.”
En este escenario donde una parte es una entidad debidamente autorizada por la Superintendencia Financiera y donde su rol es ser el administrador de un patrimonio autónomo, es decir, una persona jurídica la cual tiene como objeto social el desarrollo de estas actividades, tiene la obligación de ser muy cuidadoso con la información que se le otorga a los beneficiarios de área, dado que, estás personas a través de la confianza depositada en esta entidad, de la información brindada por la misma, así como el respaldo económico que trae la figura de la fiducia mercantil, van a tomar la decisión de celebrar o no dicho negocio jurídico, en el cual, van a transferir de su peculio a dicho patrimonio autónomo, para la ejecución del proyecto inmobiliario final.
Así lo indicó la Corte Suprema de Justicia en la sentencia 4SC3978 de 2022, al referir;
“El deber de información resulta trascendental en este tipo de negocios, y tiene aplicación no solo en la etapa precontractual sino durante todo el desarrollo del contrato e implica exponer situaciones de hecho de carácter objetivo que se conocen o deben ser conocidas.
En la etapa precontractual, conforme lo precisa la doctrina, 5«las partes que todavía no son deudor y acreedor, pero que están en el camino de serlo, se deben reciproco respeto a sus respectivos intereses» por lo que se debe hablar claro, esto es, «poner de manifiesto y con claridad a la otra parte la situación real reconocible y, sobre todo, abstenerse de toda forma de reticencia fraudulenta y de toda forma de dolo pasivo que pueda inducir a una falsa determinación de la voluntad de la otra parte», ya que póngase de presente que en el contrato existe una asimetría entre la información que tienen quienes hacen parte del contrato de fiducia y de quienes se van a vincular a título oneroso.
Durante el desarrollo del contrato la obligación de información de la fiduciaria como profesional implica el deber de informar sobre los riesgos, así como de los demás aspectos inherentes al negocio celebrado.” (Negrilla propia).
Es de esta manera en la que el deber de información, ligado a la buena fe y a la lealtad, conlleva a las partes que van encaminadas a ser deudores y acreedores contractuales, a celebrar negocios jurídicos sólidos, verídicos, confiables con miras a una ejecución exitosa, con el mínimo riesgo de incumplimiento, o cumplimiento defectuoso o tardío, con la posibilidad de prever y evitar fraude, dolo contractual, engaño, silencio dañino, o llevar a celebrar el contrato en condiciones que, de haber conocido el riesgo inherente desde el principio, se hubiese celebrado en otras condiciones, o simplemente se habría desistido de celebrarlo.
Por último, es importante hacer énfasis en que, está situación va más allá de una discusión teórica de responsabilidad civil, frente a si corresponde a lo dispuesto por la responsabilidad civil extracontractual por ser previo a la celebración, o contractual porque incide directamente en la ejecución contractual, sino que, debe hacerse un tratamiento especial en el que, la calificación trascienda y se puedan analizar presupuestos de relevancia que no se centren solo en las obligaciones, sino también en los deberes, cargas, y en todo el proceso previo que recorren las partes antes de celebrar el contrato, que al final del día, serán estás disposiciones las que enrutan el correcto desarrollo de las etapas venideras.
Este Blog, sumado al publicado por nuestro director sobre El Seguro Decenal, hacen parte del inicio de un proyecto académico más completo, sobre la responsabilidad precontractual, en el campo que corresponda, contractual o extracontractual, respecto de los reiterados incumplimientos de las constructoras frente a las múltiples facetas, tramos y etapas del contrato, su ejecución, entregas, condiciones, plazos, calidad, acabados, y demás.
Circunstancias que, infortunadamente cada vez se vuelven más rutinarias en nuestro medio y que, deberá direccionarse a la regulación más rigurosa en defensa del consumidor del bien, aquel de gran relevancia para el crecimiento y desarrollo de una economía familiar o individual, que no puede alivianarse con la suscripción repelente, abusiva y sucesiva de uno o varios otrosí, que atenúen la responsabilidad del constructor y de los demás actores que operan en el complejo negocio jurídico de la venta de proyectos inmobiliarios.
María Paula Arbeláez Arbeláez
Abogada Junior
Orión Abogados Asociados
